中外民法典亲属编体系的比较
作者：上海利歌律师事务所孙明先亲属是因婚姻、血缘和法律拟制（如收养）而产生的人们之间的社会关系。法律意义上的亲属是指具有法定权利义务关系的亲属，具体由法律界定。中国法律规定“亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”（中国《民法典》第条）。民法典亲属编体系是指作为民法典组成的各个部分中对于亲属规定的内容如何安排，即是否作为民法典的一个独立部分以及包括哪些主要内容。笔者所见中外三十余国家、地区的民法典及国际性示范法尚有较大的差别，仅其名称就有：婚姻法、亲属法、亲属、家庭法、家庭权、婚姻家庭等等，部分的名称也有卷、编的不同。因为婚姻只是涉及配偶关系，以婚姻法命名亲属法名不副实；家庭只是某些近亲属共同生活的单位（民法典第条第3款：“配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员”），也不能涵盖全部亲属关系；只有亲属一词才能涵盖法律上的全部亲属关系。所以本文统一称为民法典亲属编，并对其体系分析比较如下。一、中外民法典亲属编体系的类型（一）混合式混合式即亲属编没有作为民法典的组成部分，而是包括在“人”的部分之中，以法国民法典为典型。年《法国民法典》分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷。亲属编的部分内容在第一卷“人”之中，规定了婚姻、离婚、亲子关系、收养子女、亲权等内容。采用混合式的还有荷兰、奥地利、意大利、西班牙、马耳他、菲律宾、阿根廷、智利以及美国路易斯安娜州等民法典。（二）独立式独立式即亲属编在民法典中是一个组成部分，以德国民法典为典型。年《德国民法典》分为总则、债的关系法、物权法、家庭法、继承法等五编。家庭法编规定了婚姻、亲属、监护法定照管代管等三章。采用独立式的还有瑞士、葡萄牙、中国、韩国、日本、泰国、巴西、秘鲁以及中国澳门、中国台湾、加拿大魁北克省等民法典。埃塞俄比亚民法典虽然把亲属和继承合为了一编，也可视为独立式。（三）虚无式虚无式即亲属编没有作为民法典的组成部分，也没有规定在其他部分之中。典型的如年《俄罗斯联邦民法典》共有七编，其中没有亲属编。采用虚无式的还有蒙古、朝鲜、越南、土库曼斯坦、埃及、阿尔及利亚，以及奥斯曼帝国等民法典。《独联体成员国示范民法典》也采用了不设立亲属编的虚无式。欧盟的《欧洲示范民法典草案》也是示范法，但是对于人格权和亲属、继承等都未作规定。二、民法典亲属编体系的比较（一）起源混合式起源于罗马法的《法学阶梯》。古罗马皇帝查士丁尼（另译为优士丁尼）主持制定的《国法大全》中的《法学阶梯》采用了法学家盖尤斯的同名法学著作的结构，在第一编“关于人”中规定了家父权、婚姻、收养、监护和保佐等亲属法律规范，共有16题，占比61.5%。法国民法典的第一部分人法，包含了亲属法的内容。法国民法典的混合式为相当多的国家所仿效。荷兰在20世纪50年代制定的新民法典，虽然把第一部分的名称改为“人法和家庭法”，但仍然是亲属法在人法之中的状况，实质仍然是混合式，只不过是在名称中突出了一下家庭法。独立式起源于近代德国。19世纪德国法学界致力于从古代罗马法的《学说汇纂》中提炼出定义严密、逻辑联系清楚的法律概念，形成了潘德克吞学派。波恩大学教授费尔迪兰德·迈克尔兑伊在年出版的《今日罗马法教科书》首先采用“总则—分则”的结构设计，其分则包括物权、债权、家庭权、继承权4编。潘德克吞学派的主张导致了德国民法典的五编模式。在德国民法典制定后，亲属编从此作为民法典的组成部分为其他国家和地区所仿效。至于虚无式，起源于原苏联，原来苏联法学的观点认为民法典是规定等价交换的合同关系的，但是婚姻家庭关系并不是一种合同关系，所以不应当放在民法典之中，从而制定为单独法律。最早是年的《俄罗斯联邦户籍登记、婚姻、家庭和监护法典》，年修改为《俄罗斯联邦婚姻、家庭和监护法典》，年制定的《苏俄民法典》则没有亲属法的内容在内。这一方式随后为中国和其他一些社会主义国家所仿效，纷纷制定婚姻法或者家庭法而不是放入民法典。至今俄罗斯法学家还是认为：“家庭法的特点始终被认为是非财产因素高于财产因素和国家最低限度的干预家庭关系，以及家庭关系的自愿平等性质。……私法包括四个通常被认为是独立的部门法：民法；家庭法；劳动法；国际私法”（E?A?苏哈诺夫主编：《俄罗斯民法》，黄道秀译，中国政法大学出版社年版，第1册第14～15页），所以家庭法仍然是民法典之外一个独立的部门法。这一模式影响着土库曼斯坦等独联体国家以及蒙古、朝鲜、越南等国。伊斯兰法系国家，传统上是把有关人的规定单独规定的，其民法典往往只有物权、债权等规定，很少会有关于人的规定，因此被人称为财产法，如《奥斯曼帝国民法典》就如同一部债法典，受其影响的国家民法典也就没有没有亲属编。（二）独立式的发展年法国民法典制定之后，对欧洲大陆其他国家以及加拿大魁北克省、美国路易斯安那州都有很大影响，至今仍有相当数量的国家和地区不设民法典亲属编。但是在年德国民法典制定之后，由于其将亲属编独立规定为民法典组成部分的体系更具有科学性，成为至今有举世影响的分类法。加拿大魁北克省民法典已经改为独立式，将“家庭”从第一编“人法”中分离出来，设为第二编。我国澳门民法典是仿效葡萄牙的，我国台湾民法典是仿效日本的，都是来自德国模式，设立亲属编的。从上述民法典来看，独立式的数量是最多的，而且是在世界人口最多的亚洲影响较大。（三）民法典亲属编的结构民法典亲属编的结构是指民法典亲属编的各部分具体内容有哪些以及其间的联系如何。一般有婚姻（包括结婚和离婚）、家庭关系（包括父母子女关系、祖父母孙子女关系、兄弟姐妹关系等）、收养等主要内容。亲属编存在的差别主要是监护（含保佐）的内容是否在亲属编之内以及婚姻形成的配偶关系是否包括同性配偶在内。1、监护和保佐是否在亲属编内的不同。监护是保障无行为能力人和限制行为能力人的权益，弥补其行为能力（即自己进行民事行为的能力）不足的法律制度。保佐是境外民法典规定的对于限制行为能力人以及失踪人的财产予以保护的制度，中国民法将两者统一在监护制度之内。独立式的民法典大多将这一内容安排在亲属编之内。实行这一模式的有德国、瑞士、葡萄牙、韩国、日本、泰国、巴西、秘鲁以及中国澳门、中国台湾等民法典。其原因在于监护（含保佐）制度本是作为在亲权制度（是在境外民法中存在的由父母对子女进行抚养、教育、居住及其行为管教、财产管理的权利等）缺失情况下的补充而产生的，因此限于家庭关系的范围之内。独立式的民法典大多在将亲属编从人法中分离出来的同时，也将监护制度带了过来，而没有留在人法或者总则之内。但是随着监护制度的发展变化，被监护人从对于子女而言发展到对于无行为能力和限制行为能力的人而言，不但包括年幼者，也包括虽然成年但是精神发育不正常或者精神失常者，更发展到体力、智力（包括视力、听力）减退甚至丧失的老年人；监护人也从家庭成员发展到某些社会组织，这就超出了家庭关系的范围，不应只是安排在亲属编之内。因此葡萄牙民法典虽然在亲属编规定了作为弥补亲权方式的监护制度，同时在总则编对于失踪人的保佐和禁治产人（因精神失常、聋哑或失明而显示无能力处理本人人身及财产事务的人）的监护也作了规定。这一在总则和亲属编中对于不同对象的监护制度模式为中国澳门民法典所仿效。而中国、埃塞俄比亚、加拿大魁北克省等民法典，却没有将此内容安排在亲属编之内，而是安排在总则或者人法之内，与自然人的行为能力规定相衔接。这种模式尽管采用者还不多，但是符合两者之间密不可分的逻辑联系，使两者在法律规定中连成一气，更加具有科学性。值得注意的是，采用虚无式的俄罗斯、土库曼斯坦、蒙古、越南等民法典，虽然没有规定亲属编，但是在总则之中，却明确规定了监护制度，《独联体成员国示范民法典》也是如此。2、同性婚姻合法化进入亲属编境外民法典最引人瞩目的变化是同性婚姻的规定，同性配偶取得合法地位。自古以来，所谓婚姻都是异性之间的关系，无论是一夫一妻、一夫多妻、一妻多夫还是多夫多妻，丈夫总是男性，妻子则是女性，古今中外莫不如此。家庭承担着生产、生育、生活、教育的基本功能（近代以来大多功能趋向弱化），要生育下一代人自然是异性结合才能实现的。因此大多数民法典规定婚姻是男女两性之间的结合是符合自然规律的。如《智利民法典》规定：“婚姻为要式合同，依此合同，男女以共同生活、生育子女以及相互援助为目的实际地、不可解除地终身结合。”（第条）就体现了婚姻必然是异性结合的特征。但是同性恋也是自古以来就存在于世的，开始被认为是精神病，后来被认为是精神异常的性变态，现在已被认为是正常的性取向，不再受到歧视。但是同性恋也在向法律进军，要取得如同或者类似婚姻关系那样的合法地位，受到法律保护，也已经得到了一些国家法律乃至是民法典的的认可。进入21世纪以来，同性婚姻已经合法化的国家有：荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷、丹麦、乌拉圭、新西兰、法国、巴西、英国、美国、卢森堡、爱尔兰、哥伦比亚、芬兰、奥地利、德国、马耳他、澳大利亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、瑞士等二十余国，还有中国台湾、墨西哥部分地区等处（引自百度百科：“同性婚姻”条文等）。如《西班牙民法典》第44条规定：“男女有权根据本法典规定结婚。同性和异性之间结婚须满足相同要件，产生相同效力”（其中第2款是年7月1日修改民法典时增加的）。按此规定，该法典第一卷第四集“婚姻”对于异性婚和同性婚是同样适用的，同性配偶和异性配偶的法律地位也是完全相同的。有的国家则把同性婚姻采用与异性婚姻不同的名称，如丹麦法律规定异性之间依法登记结为配偶关系的称为“结婚”，同性配偶登记同居的，则称之为“登记伙伴”。《丹麦刑法典》规定：“已经结婚之人或者已经登记有伙伴关系者，又结婚或者登记伙伴关系的，应当处以不超过3年之监禁。”（第条）《瑞典刑法典》规定：“已结婚的人登记同性伴侣关系，或已登记的同性伴侣关系的一方同性伴侣关系的，以非法同性伴侣关系罪处罚金或者2年以下监禁”（第7章第1a条）。挪威刑法典对同性配偶称为“同居者”，也有与上述相同的规定。由此可见，这三国的刑法都把同性婚姻与异性婚姻同样当做家庭关系的一种，把同时有两个以上的配偶关系（无论是同性或者异性），都作为危害家庭关系的犯罪予以处罚，以此作为在民法上承认同性婚姻合法地位的刑事保护方式。此外，境外民事法律还有“民事结合”（civilunion）的规定，通常是为同性恋者提供与异性恋伴侣相同的权利，但是也为异性恋者提供一种比婚姻关系简单，容易解除的法定权利义务关系。规定民事结合的国家有：法国、丹麦、挪威、瑞典、冰岛、德国、意大利、瑞士、卢森堡、列支敦士登、圣马力诺、安道尔、捷克、克罗地亚、斯洛文尼亚、匈牙利、爱沙尼亚、希腊、塞浦路斯、智利、阿根廷、新西兰，以及美国的佛蒙特州、加拿大的魁北克省和新斯科舍省，日本、委内瑞拉的部分地区等。（引自百度百科：“民事结合”条文等）。如加拿大《魁北克民法典》在其第二编“家庭”中规定了“民事结合”（第1题附1题），共有19个条文，分为民事结合的成立、效力、无效、解除等4章。中国民法典制定中，也有人提议在婚姻家庭编中规定同性婚姻，但是立法部门认为“在我国，同性婚姻目前尚难以被广大社会公众接受和认可”（黄薇主编：《中华人民共和国国民法典释义》下卷第页），因此没有规定。但是这并不意味着我们对于同性婚姻的法律地位问题就不需要予以了解和
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